Critérios de desempate

Por Bruno Maciel 

13 de março de 2025 

 

Vimos na postagem anterior que o empate é situação possível de ocorrer no âmbito das compras públicas, embora não seja algo tão comum. Agora, é hora de entender como a legislação previu as formas de proceder ao desempate. 

 

Diz o art. 60, da Lei nº 14.133/2021 o seguinte: 

 

Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem: 

I - disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação; 

II - avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei; 

III - desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento;    (Vide Decreto nº 11.430, de 2023)     Vigência 

IV - desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle. 

 

O primeiro ponto de destaque é a previsão de uma ordem obrigatória definida em lei. Assim, é preciso tentar desempatar a disputa conforme a sequência de critérios ali previstos. O seguindo ponto de observação é a necessidade de regulamentação de cada um dos critérios, para o fim de possibilitar seu uso. Com efeito, a norma os apresentou, mas não dispôs sobre a maneira de instrumentalizá-los. 

 

O critério de abertura é a disputa final, situação em que os licitantes empatados podem lançar novas propostas. Em regulamento ou mesmo por edital, será definida a maneira de proceder à disputa final, com o estabelecimento de prazo, a forma de envio, se haverá lances ou apenas ou uma oferta fechada, dentre outros detalhes. 

 

Reputo a melhor alternativa para o desempate, uma vez que prima pela competitividade. Por outro lado, é necessário ficar atento para não fomentar preços muito baixos a ponto de tornar a proposta inexequível. 

 

Mantido o empate, o critério a seguir toma como referência o desempenho contratual prévio dos licitantes. A lei pontua que serão usados, preferencialmente, os registros cadastrais daqueles fornecedores em disputa. O objetivo é aferir quem tem melhor histórico de contratação perante a Administração Pública, o que incentiva o fornecedor a agir corretamente, em respeito ao edital e às regras da contratação. Ocorre que há muitos pontos a serem saneados para implementar este critério, tais como:

 

• Qual registro cadastral pode ser utilizado?  

• Qualquer registro público serve? 

• E se houver registros feitos em órgãos diferentes, qual utilizar? 

• É possível utilizar o registro feito em outro órgão? 

• Haverá um registro cadastral unificado no país? 

 

Para além disso, o que se percebe neste critério é o forte caráter subjetivo, caso não sejam previstos parâmetros objetivos. Com efeito, é fundamental, no âmbito das compras públicas, valer-se do princípio do julgamento objetivo, na melhor medida do possível. Em outras palavras, deve-se sempre buscar regras claras e bem definidas cuja utilização não gere dúvidas, nem estejam à mercê de apreciações pessoais. 

 

Todas essas questões permanecem ainda que não sejam usados registros cadastrais, mas outro instrumento como, por exemplo, atestados de capacidade técnica para avaliação do desempenho anterior. De tal modo, caso um órgão decida dispor em seus editais sobre este critério de desempate, ele deverá enfrentar os pontos acima levantados. 

 

O terceiro critério estabelecido na Lei nº 14.133/2021 propõe o desempate a partir da aferição de desenvolvimento, pelo licitante, de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho. 

 

Entendo que, neste caso, a regulamentação não poderá ser feita apenas em edital. Em face da complexidade do tema, é de bom tom a emissão de norma que defina o que são ações de equidade como, por exemplo, assim o fez o Decreto Federal nº 11.430/2023. Em verdade, a referida norma trouxe exemplos do que são consideradas ações de equidade, para o âmbito da administração pública federal. Os demais entes federativos, é importante registrar, podem utilizar este decreto, como autoriza o art. 187 da Lei nº 14.133/2021, ou editar os seus próprios.    

 

O quarto critério é a análise do desenvolvimento de programa de integridade pelos licitantes. Programa de integridade é o conjunto de medidas e procedimentos para a adoção de comportamentos éticos e legais, perante os particulares e o Poder Público, para evitar fraudes e corrupção. 

 

Também dependente de regulamentação robusta, a nova lei de licitações previu que esta avaliação deverá ser realizada, conforme as orientações dos órgãos de controle.  

 

É preciso esclarecer que alguns entes federados, tais como os Estados de Sergipe e de Pernambuco já normatizaram a exigência dos programas de integridade para as empresas que desejam contratar com a administração pública. No entanto, em nenhum dos dois casos, há parâmetros para avaliação do programa como critério de desempate. 

 

Por fim, registro que estes dois últimos critérios correm o risco de serem pautados por análises excessivamente subjetivas, o que dá margem a questionamentos e recursos. Assim, pela amplitude e complexidade dos temas, bem como pela dificuldade de apontar regras objetivas, considero pertinente apenas observar a mera adoção das ações de equidade e do programa de integridade, sem adentrar no mérito de cada um. 

 

E se persistir o empate? O art. 60, §1º da Lei nº 14.133/2021 traz ainda critérios residuais, os quais serão estudados no próximo post.

 

Um grande abraço.