Formalismo Moderado e o TCU

Por Bruno Maciel de Santana

O processo de contratação pública é formal. Com efeito, há regramento legal que disciplina seu procedimento, os documentos que devem ser confeccionados, bem como a sequência com que eles devem ser apresentados como, por exemplo, o documento de oficialização de demanda, seguido pelos estudos preliminares, pelo gerenciamento de riscos e pelo termo de referência, tudo conforme a Lei nº 14.133/2021. 

Assim, a ordem procedimental deve ser seguida com os sucessivos atos administrativos que dão suporte à instrução do processo de compra pública, não só na etapa de planejamento, mas em todo o ciclo da contratação. Trata-se do respeito à segurança jurídica, princípio caro ao administrado porquanto lhe concede relativa certeza acerca dos atos e das relações dele advindas. 

Por outro lado, o rigor excessivo na condução do processo, com apego às formalidades exageradas, pode levar à burocratização, morosidade e ineficiência do certame. Em razão disso, o TCU, no acórdão nº 357/2015 – Plenário, assim orientou: 

"No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados." 

Já escrevi sobre o assunto em meu livro, “O mínimo para você entender licitações e contratos”, cujo teor esclarece o seguinte: 

"Este princípio tem grande relevância durante a etapa de disputa, mormente quando da juntada dos documentos e a possibilidade de complementação e/ou retificação. É preciso juízo de razoabilidade para decidir pela desclassificação ou para abertura de diligência com o fim de sanar eventuais vícios. A decisão, ainda que pautada pelos valores que regem o formalismo moderado - tais como simplicidade, segurança, certeza e isonomia -, será casual, contextualizada a cada situação. Como não é possível, previamente, estabelecer os casos que conduzirão a decisão do pregoeiro/CPL, caberá ao julgador bem fundamentá-la, na difícil busca de encontrar o caminho que melhor harmonize os princípios que regem a contratação pública."

Neste passo, vale apresentar recente decisão do Tribunal de Contas da União (acórdão nº 117/2024 - Plenário) acerca deste tema, assim anunciado no seu boletim de jurisprudência nº 480: 

"É irregular a inabilitação de licitante que, em vez de apresentar a certidão negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União, conforme exigência do edital, disponibiliza certidão positiva com efeitos de negativa, por violar o princípio do formalismo moderado, pois esta última certidão cumpre o objetivo de fazer prova da regularidade fiscal do licitante."

Ora, a licitação é instrumento, não é um fim em si mesma. Ela objetiva propor uma disputa justa, para encontrar a proposta apta a gerar o melhor resultado ao Poder Público. Não faz sentido, assim, não aceitar documento legal e legítimo, que faça prova daquilo que fora exigido em edital, por apresentar pequenas diferenças em relação ao documento esperado. 

Não há, como se vê, um parâmetro objetivo que permita aferição simplificada para discernir o que é formalismo moderado de formalismo exagerado. Com efeito, a decisão repousará sobre a razoabilidade e o senso de proporcionalidade. Cada caso merecerá atenção e análise cuidadosa, sempre com o olhar voltado à segurança jurídica, à isonomia entre os licitantes e o zelo pelo interesse público. Para agir nestes casos, é essencial boa fundamentação técnica, com a explicação do contexto, seus fatos e documentos envolvidos. 

Se você quiser saber mais sobre o tema, a Escola da Licitação realiza curso "in company" para capacitar a equipe de servidores. Vamos até seu órgão ministrar os assuntos escolhidos por vocês. Entre em contato e solicite um orçamento.

Até mais.