O edital, o TCU e o pregoeiro

Por Bruno Maciel de Santana

O edital é o resultado de um modelo ajustado às regras dispostas no termo de referência, que podemos representar assim: E = M + TR. Já elaborei e assinei diversos editais e já analisei outros tantos. A equação acima sempre prevaleceu.

O modelo é criado previamente, normalmente, pelo jurídico que presta assessoria ao órgão (vide os modelos preparados pela AGU e procuradorias). O termo de referência é o artefato de planejamento que detalha o objeto da licitação e estabelece as regras específicas para aquela disputa em particular. Com efeito, é o termo de referência o instrumento que, de fato, diferencia uma licitação da outra. É a partir dele que a contratação é desenhada e o edital é moldado.

Perceba, assim, que o edital é só o reflexo do que já está estruturado pelo termo de referência. De tal modo, com um modelo em mãos, o responsável por confeccionar o edital apenas ajusta o modelo conforme as regras definidas no termo de referência. Portanto, chego à seguinte e polêmica conclusão: quem confecciona o edital não cria, efetivamente, as normas da contratação. Ele apenas molda, arruma e condensa num modelo o que o termo de referência estabeleceu.

É por esta razão que não vejo ofensa ao princípio da segregação de funções o fato de o agente de contratação elaborar e assinar o edital. Sei que o TCU pensa diferente e sustenta suas razões no postulado da segregação de funções. No entanto, reafirmo, quem confecciona o edital não cria nada, apenas ajusta o que já foi criado anteriormente no bojo do processo de contratação.

Como as leis nacionais de licitação (Lei n° 8.666/93, Lei n° 10.520/02; Lei n° 13.303/16 e a Lei n° 14.133/21) não definiram a quem compete elaborar e assinar o edital, cabe aos regulamentos o fazerem. Poucos fizeram. Na verdade, tenho conhecimento do Decreto n° 51.651/2021 do Estado de Pernambuco que diz:

Art. 4° Cabe ao agente de contratação ou, conforme o caso, à comissão de contratação (...)

IV - elaborar e assinar o edital, seguindo a minuta padrão pertinente ao objeto, editada pela Procuradoria Geral do Estado, quando houver;

Esta polêmica está longe de terminar. O objetivo deste post é trazer uma visão prática sobre o tema. Recomendo que você consulte qual o posicionamento do órgão de controle ao qual você está submetido. Do mesmo modo, é muito salutar a normatização, em decreto ou até lei, a respeito da competência para elaboração e assinatura do edital.