Pregoeiro, quando você deve republicar o edital?

Por Bruno Maciel de Santana

O pregoeiro é, a grosso modo, o condutor da etapa de seleção do fornecedor. Conforme a nova lei de licitações e contratos, ele é uma espécie de agente de contratação. Assim, todo pregoeiro será um agente de contratação, segundo a NLLC, embora nem todo agente de contratação seja um pregoeiro.

De uma forma ou de outra, tanto agentes de contratação quanto pregoeiros, em regra, serão os responsáveis por receber pedidos de esclarecimento e de impugnação, analisar o edital e responder aos questionamentos levantados. Invariavelmente, após isso, alguns editais precisarão ser suspensos para melhor avaliação e posterior republicação.

Neste passo, diz o art. 55, §1º da NLLC:

“Eventuais modificações no edital implicarão nova divulgação na mesma forma de sua divulgação inicial, além do cumprimento dos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não comprometer a formulação das propostas.”

A NLLC, assim como a Lei nº 8.666/93 (art. 21, §4º), pontua que é preciso republicar o edital quando for necessário proceder a alterações em seu conteúdo. É importante frisar que as alterações abrangem não apenas o corpo do edital, mas também seus anexos (termo de referência, minuta de ata e de contrato, por exemplo). Se as regras do jogo precisam passar por mudanças, é imprescindível que seja dada a mesma publicidade a estas alterações para não correr o risco de os interessados cometerem equívocos durante a disputa.

No entanto, não é qualquer modificação que suscita a republicação. Ambas as normas, velha e nova, ressalvam as alterações que não comprometam a formulação das propostas. Assim, o legislador compreendeu que seria desnecessário proceder à republicação do edital se as modificações não tivessem o condão de interferir na edição das propostas das licitantes.

Correto, mas incompleto.

Não basta se preocupar com as propostas. É preciso ir mais a fundo neste tema para enxergar as implicações que as modificações no edital podem gerar na competição. Como um dos postulados mais relevantes do universo das compras públicas, o princípio da competitividade concretiza-se em vários momentos do processo de contratação. Com efeito, tanto na fase de planejamento, quanto na fase de seleção do fornecedor, os servidores responsáveis devem estar atentos para que suas ações não frustrarem o caráter competitivo do certame, como pontua o art. 9º, da NLLC:

Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que: comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas;

A bem da verdade, é fundamental dizer, toda licitação implica em criar restrições. Uma vez que seja escolhido o objeto e definida as regras da disputa, necessariamente, várias empresas ficam de fora da competição pela própria natureza do bem ou serviço a ser contratado. Isso é normal e admitido porque justificado. O que não se pode aceitar é a restrição indevida, sem justificativa plausível, que reduza a competição a um ou a alguns poucos interessados. Isso é direcionamento da contratação, conduta vedada que pode vir a tipificar crime, nos termos do art. 337-F do Código Penal. Outro dia desenvolvo um texto mais completo sobre este assunto, que merece muito mais do que um simples parágrafo.

Voltemos ao cerne da questão. Como dito antes, a competitividade é norma fundamental da licitação. Sendo assim, há inúmeras passagens na NLLC a seu respeito, como o art. 5º, art. 9º, art. 25, §2º e art. 31, §3º. De tal modo, é corolário lógico, não se deve lançar edital de licitação em desrespeito a este tão valioso princípio. Igualmente, também não se deve alterar o instrumento convocatório quanto às regras de competição, sem efetuar sua republicação.

Ora, se a mudança de uma regra de habilitação, por exemplo, possibilitar a ampliação da competição, com a entrada de novos participantes, é imperioso que o edital seja republicado no mesmo prazo da publicação original. Não agir assim é frustrar o caráter competitivo do processo licitatório, como veda o art. 9º da NLLC.

Portanto, toda vez que as modificações no edital tiverem força para interferir na competitividade ele deve ser republicado, mesmo que não haja uma influência direta na formulação das propostas.