Habilitação é restrição legal

Por Bruno Maciel de Santana

Pessoal, quando se fala em requisitos de habilitação a primeira ideia que se deve ter é a de capacidade para realizar o objeto da licitação. É a hora de verificar se a empresa tem condições jurídicas, técnica e econômico-financeira de executar o contrato.

Para tanto, a Constituição Federal foi expressa em pontuar que o processo de contratação pública “somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”, conforme seu art. 37, XXI. Embora não esteja escrito aí nada referente à capacidade jurídica, o espírito da norma revela que apenas será permitido exigir dos licitantes o que for indispensável para fins de habilitação.

De tal modo, a Lei nº 8.666/93 assegura que, “para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a”, enumerando o rol taxativo legal. Não muito diferente disso, a Lei nº 14.133/2021 também dita regras restritivas quanto aos documentos de habilitação, mesmo caminho que tem trilhado o Tribunal de Contas da União ao longo dos anos, a exemplo do mais recente acórdão nº 470/2022-plenário:

“É irregular a exigência de certidão de infração trabalhista para habilitação em processo licitatório, uma vez que o art. 29, inciso V, da Lei 8.666/1993 considera que a regularidade trabalhista deve ser atestada por intermédio da prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa (Título VII-A da CLT)”.

No referido acórdão, o TCU também julgou como irregulares as seguintes condutas detectadas no processo:

a) exigência de registro dos atestados de capacidade técnico-operacional das licitantes no CREA – não há previsão normativa. Tal exigência só pode ocorrer em relação ao profissional (art. 55 do CONFEA) – há post específico sobre este tema no meu perfil.

b) exigência de quitação da licitante junto ao CREA – também carece de previsão legal, uma vez que não consta entre os documentos para habilitação estabelecidos pelos arts. 28 a 31 da Lei 8.666/1993;

c) exigência de visto do Crea do Ceará para que empresas de outros estados pudessem participar do certame – sem previsão legal, o que torna uma restrição indevida à competição. Tal exigência só pode ser feita perante a empresa vencedora, como obrigação da contratada; Como se vê, as exigências de habilitação só podem decorrer de previsão legal.

Portarias, decretos, instruções normativas dentre outros do tipo não são lei e, portanto, não têm o condão de criar regra de habilitação. A certidão negativa de infração trabalhista, objeto do acórdão em tela, não está prevista no rol dos documentos de habilitação, de modo que ela não está apta a substituir a certidão de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, indicada no art. 29, V da Lei nº 8.666/93. Perceba que as regras de habilitação têm por fim criar barreiras à contratação de empresas incapazes de executar o contrato.

Em outras palavras, a habilitação é restrição legal de contratação.