A desnaturação do objeto contratual

Recentemente, recebi a seguinte pergunta de um seguidor: “professor, por meio de aditivo é juridicamente possível mudar de mão de obra exclusiva para sem mão de obra?”. Respondi que não. Disse que esta modificação tem o condão de mudar a natureza do contrato firmado. O planejamento, a disputa e a própria execução de um contrato com mão de obra exclusiva é totalmente diferente de um sem mão de obra. Tudo muda. É o mesmo que mudar o objeto do contrato. A este fenômeno dá-se o nome de desnaturação ou transfiguração do objeto. Dito de outro modo, é alterá-lo tanto a ponto de ele se tornar outra coisa, quer dizer, outro objeto.

Expliquei que não há, expressamente, na lei nº 8.666/93 vedação à alteração desejada. A nova lei trata. Por outro lado, pontuei que decorre do espírito das compras públicas e, consequentemente, da própria norma geral de licitações e contratos, o impedimento à desnaturação do objeto contratual depois de firmado o contrato. Como explico em meu livro, é preciso compreender a contratação pública como um sistema harmônico, construído por inúmeras engrenagens distribuídas em etapas sequenciais e coordenadas.

Com efeito, o objeto do contrato não surge milagrosamente no momento da assinatura do termo de contrato. Ele decorre de uma construção que se inicia ainda no momento da identificação da demanda; perpassa pelos estudos técnicos preliminares (ETP); é avaliado quanto aos riscos envolvidos até ser definido no termo de referência. A partir daí, ele não pode ser modificado (somente aquelas alterações previstas em lei). Assim, a fase de disputa e, posteriormente, a execução do contrato seguem o que fora definido no termo de referência.

Não poderia ser diferente. O objeto é o ponto mais importante de um processo de compra pública. De tal modo, o que fora planejado deve ser mantido nas etapas seguintes, sob pena de desrespeito à preparação da licitação (indicação orçamentária, autorização, parecer jurídico, edital etc), aos licitantes e ao contratado.

Ora, o que os licitantes disputam é o objeto especificado no termo de referência, que segue em anexo ao edital. Fosse diferente o objeto, outros licitantes poderiam ter tido o interesse de participar. Portanto, sua modificação demasiada, transmutando-o em outro, é como proceder a uma contratação sem licitação, porque, por aditivo, cria-se algo que não foi disputado nem planejado. Esta é a razão pela qual a lei impõe limites percentuais para as alterações contratuais, aplicáveis em face da quantidade e, conforme o TCU, em razão da qualidade também.

É imperioso registrar que, malgrado o art. 126 da NLLC tenha consignado que as alterações unilaterais não possam transfigurar o objeto da contratação, compreendo que tal comando deve ser estendido às alterações bilaterais, feitas por acordo. Se assim não for, a lei dará margem a conluio entre os contratantes para modificarem a bel prazer as regras pactuadas.

Por fim, disse ao seguidor que era melhor proceder à nova licitação, agora planejada sem mão de obra, conforme a real necessidade do órgão. Porque quem compra banana, quer receber banana.