Inexigibilidade é factual

Inexigibilidade vem de inexigível, quer dizer, do que não pode ser exigido. Nas compras públicas, não pode ser exigida a realização da licitação quando há inviabilidade de disputa. Ora, se não dá para promover uma competição entre interessados aptos, então, não é o caso de licitação. É o caso de inexigibilidade de licitação.

E quando é inviável a competição? Quando factualmente não dá para a realizar. É por isso que a lei apenas exemplificou algumas hipóteses, já que é impossível prever todos os fatos capazes de gerar a inviabilidade:

a)  Exclusividade de fornecedor ou prestador de serviço: não há disputa porque não há concorrentes;

b)  Serviços técnicos especializados de predominância intelectual: não há disputa porque não tem como comparar os profissionais nem estabelecer critérios objetivos de julgamento. A natureza destes serviços impõe análise subjetiva. Como comparar professores, sua didática, sua oratória, seus exemplos, sua maneira de lidar com a turma de forma objetiva? Não dá. Veja a lista do art. 13 da Lei nº 8.666/93 e a do art. 74, III, da Lei nº 14.133/21 que trazem exemplos.

c)  Artistas consagrados: também não há como compará-los sem uma grande dose de subjetividade (simpatia, gosto pessoal etc);

d)  Aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha: não há disputa porque os atributos do imóvel o tornam único para solucionar a demanda estatal. Muito cuidado aqui. Não force a barra para adequar suas necessidades ao imóvel. É o contrário: o imóvel é que deve atender à demanda do Poder Público;

e)  Credenciamento: não há disputa que a administração deseja contratar o máximo que puder. Assim, todos aqueles que quiserem e possuam as condições técnicas serão contratados. Não há uma relação de exclusão, mas de inclusão.

OBS: cada hipótese tem requisitos legais que devem ser cuidadosamente observados para a correta correspondência entre fato e norma.

Desse modo, por ser factual, pode acontecer alguma situação não prevista em lei que leve a administração a contratar por inexigibilidade. Neste caso, você vai indicar o caput (cabeça) do artigo como fundamento. Tanto o art. 25 da Lei nº 8.666/93, quanto o art. 74 da Lei nº 14.133/21 autorizam isso.

O que não pode é forçar uma situação para caracterizá-la como inexigibilidade como, por exemplo, a escolha de marca para objeto disponível no mercado por outras marcas. Assim, é preciso ficar atento a isso. De tal modo, justifique muito bem a escolha, pontue as características, demonstre a perfeita correspondência entre o caso e os requisitos previstos em lei. Os requisitos são as condições sem as quais a contratação por inexigibilidade resta ilegal.

Entendi, professor. Mas quando não há requisitos a serem observados? Quando a inexigibilidade tiver fundamento no caput, como justificar e demonstrar a inviabilidade de competição?

Excelente pergunta. Isso fica para o próximo post.