O documento é novo, mas a informação...

A licitação possui um marco temporal para apresentação das propostas e documentos a serem julgados: a sessão pública. Assim, todos que queiram disputar a licitação devem se preparar para tudo estar em conformidade até antes da sessão (sistemas eletrônicos) ou durante (presencial). Em razão disso, após este momento, não será possível, em regra, incluir documentos.

Entretanto, o art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993 e o art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021) registram, em linhas gerais, que o responsável pelo julgamento pode realizar diligência para complementação e/ou esclarecimento de informações, desde que seja mantida a regra: não inclusão de documento novo.

Contudo, o Tribunal de Contas da União tem decidido reiteradamente de forma diferente. Leia como ficou o enunciado do recente acórdão nº 2443/2021 – Plenário do TCU:

“A vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), não alcança documento destinado a atestar condição de habilitação preexistente à abertura da sessão pública, apresentado em sede de diligência”.

A lógica que concebe este raciocínio é simples: a habilitação serve para verificar se a empresa tem condições de ser contratada pelo Poder Público. O eventual esquecimento de um documento até o marco temporal (sessão pública) não deve ser suficiente para afastar uma licitante apta, se uma singela diligência puder sanar o defeito.

Esta é a razão pela qual o TCU abre a exceção para o documento novo. Entretanto, há condicionantes:

1. Embora o documento seja considerado novo, porque ainda não foi apresentado, a informação nele contida deve ser preexistente. Quer dizer, o documento deve atestar um fato passado. Não preciso dizer que ele deve ser legítimo, não é?
2. Esta oportunidade deve ser concedida a qualquer participante que se encontre na mesma situação, em face da isonomia;

Antes que alguém levante a questão, tal permissão é medida de exceção. Autorizá-la não significa dizer que a empresa possa participar de uma licitação sem levar documento algum. Não é isso. A ideia é permitir uma complementação ou sanar uma dúvida, função da diligência.

O tribunal ainda detalha mais suas razões:

"Admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim) ".

Aqui no TJSE, adicionamos ao nosso edital um texto que abarca este posicionamento do TCU, já adotado nos acórdãos nº 1.795/2015-Plenário; nº 3.615/2013-Plenário e 1211/2021 – Plenário:

Excepcionalmente, poderá ser aceito documento que deveria ter sido incluído até a abertura da sessão. Em busca da verdade real, em nome do interesse público e em compasso com a finalidade da contratação, será permitida apenas a juntada de documento que comprove a existência de uma situação ou de um fato cuja conclusão ou consumação deu-se até a abertura da sessão de licitação. Assim, embora juntado a destempo, o documento deve referir-se à situação passada, em momento anterior à abertura da sessão. Este é o entendimento orientado pelo Tribunal de Contas da União (nº 1.795/2015-Plenário; nº 3.615/2013-Plenário);

Para mim, a lei deve ser estudada, compreendida e aplicada assim.

E, você, o que acha?