Como escolher o fornecedor na contratação direta?

Na contratação direta, a razão da escolha do fornecedor não possui, a priori, um critério específico. Se várias empresas estiverem enquadradas nos requisitos legais para firmarem uma contratação direta, qual será o fator de distinção entre elas? O que fará o gestor escolher uma ou outra?

A Lei nº 14.133/2021 (art. 72, VI), assim como a Lei nº 8.666/93 (art. 26, II), não o disse. Ambas as leis apenas pontuaram que o gestor tenha de indicar a razão da escolha do fornecedor. Para a contratação direta, sob o fundamento da dispensa em face do pequeno valor, tem-se adotado a chamada cotação ou dispensa eletrônica. Buscou-se realizar uma disputa mais sucinta e prática como critério de escolha. Numa só tacada, justifica-se o preço e fundamenta-se a razão da opção pelo fornecedor.

É um excelente caminho porque fomenta a competitividade, promove a isonomia e proporciona a redução de preços. Contudo, lembro que a lei geral de licitação não a impõe. As cotações e dispensas eletrônicas são criações de normas específicas de entes e órgãos. Se sua instituição não editou ato normativo que imponha a cotação eletrônica, não há problema algum proceder à contratação direta de outra forma.

Neste caso, o gestor poderá utilizar o critério do menor preço também. A partir de uma pesquisa de preços bem feita, o gestor poderá contratar aquele que propôs o menor valor. É óbvio que os demais requisitos para a contratação devem ser avaliados (capacidade técnica, jurídica, fiscal e econômica).

Por outro lado, não há só o menor preço como critério. Imagine que, durante a pesquisa de preços, o gestor observe que algumas empresas ofertaram preços muito próximos, mas algumas delas possuem melhores atestados de capacidade técnica. Poderá o gestor optar por aquela que apresente proposta mais alta cujo atestado seja mais adequado ao objeto, uma vez que o preço, neste caso, reflete a média do mercado.

Assim, a razão da escolha do fornecedor para a contratação direta não está atrelada, necessariamente, ao preço a ser pago. O preço será mais um elemento de análise, mas não o único. Outros fatores devem ser ponderados, mormente, a capacidade técnica. Outrossim, o histórico da empresa pode ser levado em conta, sua forma de proceder, a ausência de conflitos entre outros que possam formar o convencimento.

A razão da escolha do fornecedor, portanto, tem um viés subjetivo. Há uma abertura à não aplicação do princípio do julgamento objeto, justamente, porque não é o caso de licitação, mas de contratação direta. om efeito, percebe-se que o legislador concedeu boa margem de discricionariedade administrativa ao gestor. Este, por sua vez, não poderá agir arbitrariamente e contratar quem bem entender, sem critério razoável, justo e alheio à realidade do órgão (recursos financeiros, materiais e humanos).

Portanto, embora ao gestor possua a faculdade de adotar o critério que entender mais coerente, ele não pode desrespeitar o interesse público que deve estar presente em toda contratação pública.

Por fim, não custa advertir acerca do que diz o art. 73 da Nova Lei de Licitações, segundo a qual: “na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.” Assim, se a escolha do contratado se der com dolo, fraude ou erro grosseiro, os responsáveis sofrerão as consequências previstas em lei.